2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），自2021年1月1日起施行。民法典作为民事权利的宣言书和保障书，其对《担保法》、《物权法》设立的担保规则做了一定修改，金融机构作为债权人若仍沿用之前的担保合同，则可能在《民法典》生效后面临担保权利灭失等法律风险。本文通过对《民法典》的变化进行分析，对金融机构担保合同中常见的不动产抵押、权利质押、保证担保等条款的修改提出建议。
一、居住权的设立将影响房屋抵押权的实现
《民法典》新增居住权概念，规定居住权可以约定或遗嘱的方式，自向登记机构登记时设立。居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。虽然在当事人有约定的情形下，设立居住权的住宅可以出租，但居住权不得转让、继承。居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权才消灭。因此，对金融机构而言，若设立抵押的住宅上有居住权，抵押权将因抵押物的变现能力差和变现价值低而徒有虚名。建议金融机构在《民法典》施行后，注重对住宅类抵押业务中房屋的法律权属状态进行详细调查，除是否有被权力机关查封、抵押顺位等情况，还应当对抵押物的居住权设立情况进行核查，对已经设立居住权的住宅要求增加其他担保措施或排除适用。同时，建议金融机构在抵押合同中约定：“未经抵押权人书面同意，抵押人不得就抵押房产设立新的居住权”等限制条款，避免抵押人在居住权期限届满后继续设定居住权，损害金融机构利益的法律风险。
二、抵押人在抵押期间处分抵押财产的应当通知抵押权人
根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意是不能转让抵押财产的，除非受让人代为清偿债务消灭抵押权。《民法典》第四百零六条修改了《物权法》中未经抵押权人同意不得转让抵押财产的强制性规则，规定抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押人对抵押权人仅有通知义务。同时，《民法典》给抵押权人增加了严格的举证责任和风险管理要求。抵押权人只有在能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，才可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。因此，建议金融机构在抵押合同中增加“抵押期间，抵押人不得转让抵押财产”的约定。
三、流押、流押条款并非法定无效
《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。第二百一十一条规定：“ 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。即，抵质权人与抵押人、出质人约定流质、流押的，条款无效。《民法典》第四百零一条通过限定权利实现的法定方式，规定抵质押权人有权约定在债务人不履行到期债务时，财产归抵质押权人所有，但只能依法就抵质押财产优先受偿。因此，建议金融机构在抵质押合同中明确约定：“当债务人不履行到期债务时，抵质押权人有权要求抵质押财产归其所有”。同时，建议在合同中约定抵质押财产的定价规则及优先受偿的具体程序。
四、保证方式约定不明的推定为一般保证
《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”，根据担保法司法解释第三十二条，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，约定不明情形下，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。因此，金融机构保证合同中大量存在类似保证人承担保证责任直至还清所有债务时的条款。《民法典》第六百八十六条修改了担保法的相关规定，对当事人在保证合同中没有约定保证方式或者约定不明的情形，按照一般保证处理。即金融机构与保证人未约定保证方式或约定不明时，在债权追偿阶段，正常只有经过向债务人提起诉讼或仲裁并经过法院强制执行程序后，仍然不能实现债权的情况下，才可以要求保证人承担保证责任。是此，建议金融机构在保证合同中明确约定保证方式为连带责任保证。
五、债权转让未通知保证人的对其不发生效力
《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。即在没有特别约定的情况下，债权让与不影响保证人继续对新的债权人承担保证责任。《民法典》第六百九十六条增加了债权转让方的通知义务，规定债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。据此，建议金融机构在保证合同中约定：“债权人有权将债权转让给第三人，保证人收到债权转让通知后应当继续承担保证责任”。同时，建议金融机构在转让债权时依法履行通知义务。
六、新增按指印为当事人有效的合同签署方式
根据《民法典》第四百九十条第一款：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”。鉴于实践中存在自然人当事人事后不认可合同上签字而通过司法鉴定也不能确认签字真实性的情况，建议金融机构在与自然人签订的合同的生效条款中约定“合同自各方当事人签名、盖章并按指印时生效”的条款，以防合同处于不成立甚至不生效的状态。