劳务派遣与劳务外包的区别 及如何避免假外包真派遣

2020-09-17 14:43:18

一、劳务派遣的判断

 

1.在劳务派遣用工中,存在三个主体,即派遣单位、用工单位以及派遣员工。

 

2.派遣单位与派遣员工之间建立劳动关系,双方签订劳动合同,派遣单位行使劳动合同法中派遣单位的权利并承担相对应的义务,包括行使管理权、支付劳动报酬、缴纳社会保险等。

 

3.派遣单位与用工单位之间通过劳务派遣协议建立劳务派遣关系,通过民事协议的约定来确定双方各自的权利义务,派遣单位根据用工单位要求派遣适合的劳动者,用工单位根据协议约定向派遣单位支付相应的劳务派遣费和管理费(有的收取有的不收取)。

 

4.用工单位与派遣员工之间构成劳务关系,用工单位负责在劳动过程中对派遣员工进行指挥和管理,派遣员工应当遵守用工单位的规章制度,但用工单位无需履行订立劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险等劳动合同法规定的派遣单位对劳动者的义务。

 

5.劳务派遣用工存在以下特殊限制

 

(1)劳务派遣用工中,用工单位与劳务派遣公司承担连带责任,派遣单位违法使派遣员工的权益受损的,用工单位与劳务派遣单位承担连带责任;

 

(2)派遣员工与用工单位的正式员工同工同酬,不得区别对待;

 

(3)劳务派遣仅适用于“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”,在常规岗位及核心岗位上则不得使用劳务派遣的方式;

 

(4)用工单位使用的派遣员工数量不得超过其用工总量(劳动合同工加派遣员工)的10%。

 

二、劳务外包的判断

 

1.在劳务外包的形式中,存在三个主体,即发包方、承包方以及外包员工。  

 

2.承包方与外包员工之间建立劳动关系,双方签订劳动合同,承包方行使劳动合同法中用人单位的权利并承担相对应的义务,包括行使管理权、支付劳动报酬、缴纳社会保险等。  

 

3.发包方与承包方之间通过劳务外包协议建立承包关系,承包方根据外包协议的约定为发包方提供专业服务或负责具体业务,并由承包方对该项服务或项目负责,发包方向承包方支付整体的外包服务费用。  

 

4.发包方与外包员工之间无直接的法律关系,外包员工仅仅是接受承包方的指派,以承包方身份和地位具体执行工作任务,故发包方不对外包员工承担劳动合同法中用人单位的任何义务,亦无任何劳动合同法中用人单位的权利。

 

三、劳务派遣与劳务外包的直观区别

 

 

四、 劳务派遣与劳务外包员工受伤的责任承担

 

1.劳务派遣过程中,劳动者虽在用工单位工作,但与其建立劳动关系的仍为劳务派遣单位,社会保险缴纳等也由劳务派遣单位承担。根据《中华人民共和国劳动法》规定,在参保期间,劳动者发生工伤的,由劳务派遣单位向社保部门申报工伤,享受工伤保险待遇。  

 

2.在劳务外包工作中员工受伤后,员工可要求用工单位及承包单位一起承担人身损害赔偿责任。如发包单位存在过错或未尽到安全保障义务的,面临承担相应的赔偿责任。同时,基于承包单位与其员工之间本身存在的劳动关系,员工亦可选择通过工伤保险渠道主张工伤认定并进而获得工伤保险待遇。   提请注意的是,就前述两种方式,由承包单位、员工根据具体情况选择。但目前劳动争议仲裁、法院审判实践中均不支持人身损害赔偿和工伤保险待遇同时主张。

 

五、对假外包真派遣的防范建议

 

《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定“派遣单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”因此,企业在采用劳务外包方式时,应该合理操作,避免让劳动行政部门认定其实质为劳务派遣用工。在外包业务中应注意以下方面:  

 

1.结合上文分析,劳务派遣是指派遣单位将招用的劳动者派遣至其他单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。而“劳务外包”并不是一种用工形式,适用《中华人民共和国合同法》规定。  

 

2.采取“劳务外包”的形式,发包方对劳动者没有管理控制权,对其也不进行直接的管理,只能通过与外包单位之间的合同约定,对劳动者的劳动成果的质量和数量等作出要求。因此,在劳务外包中对外包单位的员工不得进行直接管理。发包方的规章制度不能直接适用于业务承包单位的工作人员。  

 

3.在外包协议中明确外包业务标的以及结算方式,服务外包协议需要标的为“事”,劳务派遣协议标的的“人”。服务外包协议需要明确费用结算方式是工作量而非服务时间。服务费根据工作量以及工作成果来结算,由业务发包方直接交付给承包方而非承包方的工作人员,外包员工的工资则由承包方承担。  

 

4.在实际业务管理中,针对业务外包细节上不能直接针对承包单位员工打考勤、发放工作证、直接指挥和管理等涉嫌劳务派遣用工方式的管理方式。同时,在费用结算支付过中,也需注意,合同、发票均必须保持一致,发包单位支付承包单位业务外包费,而不能出现工资、保险费等支付名目、票据等,以避免涉嫌《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定情形。

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