《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）已随《中华人民共和国民法典》的实施而生效。担保作为金融机构业务开展中最常见、最重要的法律问题之一，《民法典担保制度解释》的颁布无疑对金融机构产生了巨大影响。本文以金融机构融资业务、资管业务为主，着重从五个方面讨论《民法典担保制度解释》对金融机构的影响并对相应法律风险予以提示。
一、约定不再能排除担保合同的从属性
根据《民法典担保制度解释》第二条：“当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外”。即《民法典担保制度解释》强化了担保合同的法定从属性，除法律另有规定以外，主合同无效的，担保合同无效，当事人关于担保合同的效力不受主合同影响而独立有效的类似约定无效。
建议金融机构在发放贷款或做不良资产收购、重组类业务前，重视对贷款资料或基础债权资料的真实性及有效性进行审查，以防借款合同无效或重组后主债权合同无效进而导致担保无效的法律风险。
二、专门的担保违约责任无效
民法典担保制度解释》第三条规定：“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”即单独约定针对担保人违反担保合同的违约责任无效，担保人承担的责任不超过债务人应当承担的债务范围。
建议金融机构在设计主合同时，将担保物被其他债权人查封、不能办理抵押登记或担保物灭失等作为违约情形予以考量，按预先匡算的违约成本合理设置罚息利率，以防不能针对担保人单方恶意违约损害金融机构利益的法律风险。
三、借新还旧旧贷登记可流用于新贷
《民法典担保制度解释》第十六条第三款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持”。即借新还旧的情形下，只要旧贷的担保人愿意继续为新贷提供担保，则即使其在旧贷抵押登记未注销时又为其他债权人提供第二顺位抵押，新贷的担保物权顺位仍然优于其他债权人。
建议金融机构在新项目投放前，着重关注融资人的诚信度及真实资金用途，尤其是在担保物已经为其他债权人设立抵押登记的情形下，建议关注其在先顺位债权是否存在借新还旧的情形，以防融资人挪用资金而金融机构新投放资金抵押率计算虚低的法律风险。除此之外，对金融机构需要借新还旧的存量债权项目，建议在项目实施之前取得担保人同意继续为新贷提供担保的股东会决议，担保人是上市公司的，需要关注其担保公告的发布情况。同时，建议提前落实登记机关的办理程序，以确保资金安全。
四、互保、为非全资子公司的其他直接或间接控制公司担保仍需公司决议
《民法典担保制度解释》第八条规定：“ 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。”相比《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条，《民法典担保制度解释》将“直接或者间接控制”明确限定为“全资子公司”，也就是说，公司为非全资子公司对外担保仍然需要公司决议，且《民法典担保制度解释》无需内部决议的情形中删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”，即互保也需要提供公司内部决议。
建议金融机构在吸收联保体作为担保人或者接受关联公司担保时，严格审查其内部关系，对互保或为非全资子公司提供担保的担保人，着重关注其是否取得对外担保的公司内部决议，以防担保无效的法律风险。
五、未根据上市公司公开披露信息签订担保合同，上市公司不承担任何责任
《民法典担保制度解释》第九条第二款规定：“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”
建议金融机构在接受上市公司提供担保的情形下，除关注其是否取得董事会或者股东大会同意对外担保的决议以外，还需严格审查其担保信息公告情况。除此之外，与上市公司已公开披露的控股子公司或股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立担保合同时也需将审查其担保信息是否公开披露作为落实担保的先决条件予以考量。
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朱凤婷
云南建广律师事务所党支部纪检委员，专职律师
擅长领域：建筑工程、金融法律事务、公司并购重组、企业改制、破产类诉讼及非诉讼类法律业务。
谢雨静
云南建广律师事务所专职律师
擅长领域：家事（婚姻、继承）类、金融法律事务、公司、并购重组、建设工程施工类诉讼及非诉讼类法律业务。